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6 de Abril de 2020

Trado Internacional de Direitos Humanos em Conflito com o Estado Democrático de Direito: Um Desafio para o Processo Legislativo

Aplicabilidade Imediata dos Direitos Humanos e o Processo Legislativo

Milton Paulo Santiago, Estudante de Direito
Publicado por Milton Paulo Santiago
há 7 meses

Em 1992, o Dep. Hélio Bicudo/PT apresentou o Projeto de Emenda à Constituição nº 96 propondo inúmeras modificações. O seu foco principal estava na estrutura do judiciário. Todavia a PEC passou por dois arquivamentos[1] e, após receber inúmeras emendas, foi promulgada em novembro de 2004 transformando-se na Emenda Constitucional nº 45 de 2004[2]. Tal emenda ficou conhecida como “a reforma do judiciário” [3].

Essa emenda estabeleceu a forma pela qual os Direitos Humanos (DH) decorrentes dos tratados internacionais seriam incorporados pela constituição, considerando que o constituinte de 1988 conseguiu vislumbrar, por meio do § 2 do art. , que haveria direitos humanos ainda “desconhecidos”, ou não requeridos pela sociedade, e que eles deveriam ser abordados de forma tão importante quantos aqueles que estavam sendo descritos naquele momento:

Art. 5º- § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.[4]

Trata-se das características históricas e temporais dos direitos fundamentais. É histórica porque os direitos acompanham a realidade da sociedade e seus contratos sociais, podendo mudar de roupagem; ser aceito em um dado momento histórico ou rejeitado em outro. Como exemplo, podemos citar a Revolta da Vacina de 1904[5] em que o direito à saúde e ao saneamento, de caráter prestacional do Estado, não poderiam ofender a intimidade, liberdade e os bons costumes (Paulo Gonet). Já a característica temporal reza que um indivíduo pode ser titular de um direito em um momento específico e depois não ter mais o direito a exercê-lo; é o exemplo das crianças que possuem direitos que não são extensíveis aos adultos (direito à proteção, à educação, a não trabalhar, etc.) e também o exemplo dos idosos:

Art. 7º - XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;
Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.[6]

O constituinte originário, no § 2º do art. 5º, possibilitou que os novos direitos e garantias fundamentais que surgissem das relações exteriores fossem reconhecidos pelo ordenamento jurídico doméstico, mas não descreveu a forma como esse reconhecimento seria feito.

A Emenda Constitucional nº 45 incluiu o § 3º[7] ao art. 5º e especificou a forma a ser seguira para aquilo que tratava o § 2º, ao estabelecer o rito de emenda para os tratados de direitos humano[8].

Quanto aos Tratados de Direitos Humanos, surgem vários desafios para o ordenamento jurídico. Algumas perguntas desafiadoras seriam:

+ A constituição federal de 1988 passaria a ser uma constituição aberta e dependente de textos externos ao dela?
+ Os novos direitos e garantias fundamentais também serão considerados cláusulas pétreas?
+ Uma PEC posterior não poderia revogar o tratado naquilo que lhe for contrário?
+ Existe a soberania internacional sobre a lei interna quando o assunto é Direitos Humanos?
+ Como estabelecer o judicial review de um texto externo que poderia resultar em jurisprudência em cada Estado signatário?

Boa parte da doutrina sustenta que os Tratados Internacionais de Direitos Humanos (TIDH), além de configurarem norma constitucional, são também cláusulas pétreas[9]. Nesse ponto, já é possível vislumbrar o desafio a ser enfrentado para assegurar que os TIDH não prejudiquem o ordenamento interno e a Constituição de 1988, pois poderiam ser admitidos como cláusulas pétreas. Como foi visto, as leis ordinárias são revogadas por tratados naquilo que são contrários, mas as leis posteriores aos tratados não podem revoga-lo.

As Convenções sobre DH que são incorporadas na forma de emenda revogam as emendas constitucionais naquilo que é contrário, mas, seguindo a analogia ao caso de leis ordinárias contra os tratados, poderíamos concluir que as emendas constitucionais posteriores aos TIDH estão impossibilitadas de revogar aquelas incorporadas à constituição? As Convenções sobre DH incorporadas à constituição seriam cláusulas pétreas?

Os acordos internacionais transformam a Constituição Federal em um texto aberto, tornando seu legislador ordinário dependente de um texto externo; além disso, deixa de ser um texto único, pois passar a carregar vários textos em uma espécie de calda constitucional. Logo, atualmente, nossa constituição possui vários textos além daquele promulgado em 1988.

A preocupação não poderia ser outra durante as deliberações sobre a PEC 96/1992. Muitos se preocupavam com a estabilidade da constituição perante os textos externos derivados de atos discricionários do Presidente da República; a preocupação estava em defender o ordenamento jurídico interno brasileiro.

“não se pode olvidar a insegurança jurídica causada por uma "norma constitucional" que tem como parlamento organismo internacional, ficando restrita a atuação dos representantes do povo a dizer sim ou não ao texto do tratado para que o mesmo venha ou não integrar nossa Constituição”.
“com a aprovação dessa nova redação, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos se incorporam à Constituição, e, naturalmente, a Constituição não pode ter o seu cumprimento condicionado a que outra parte cumpra, especialmente, em matérias de direitos humanos”.
“... significa que os tratados sobre direitos humanos passam a ter status constitucional. Se amanhã algum desses tratados for revogado, como fica, se adquirir status constitucional? Ele é revogado. No entanto, está na nossa Constituição? Gostaria de entender isso”[10].

No texto original da PEC nº 96/1992, havia um condicionamento da obediência aos tratados e convenções internacionais sobre DH à aplicação pelo outro Estado. Ou seja, o tratado só seria aplicado no Brasil se os outros países também passassem a aplicá-los, se assim desejassem, caso contrário, tais tratados seriam meras formalidades. Imagine então que a execução de um texto constitucional estaria condicionada à vontade discricionária de outros países. Por fim, um destaque da bancada do PPB suprimiu a expressão “condicionada à aplicação da outra parte”.

"Nos termos do art. 161, V e § 29, do Regimento Interno, requeremos Destaque para supressão da expressão"condicionada à aplicação da outra parte"constante § 32 do art. da Constituição, na redação dada pelo art. 19 do Substitutivo adotado pela Comissão Especial."
"Sr. Presidente, é um acordo de todos os partidos. Tivemos a possibilidade de tirar a expressão" condicionada à aplicação da outra parte ". A Relatora também concorda. Portanto, não há nada que possa ser contra".[11]

O objetivo do Requerimento de Destaque nº 4 foi evitar que, na hora em que se conferisse um status constitucional, não se criar a obrigação de reciprocidade e dependência para a aplicação da Carta de 88[12]. Essa preocupação em defender o sistema jurídico e legislativo interno já era patente em 1942 pelo Decreto-Lei no 4.657:

Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.

Nobres internacionalistas destacam o jus cogens acima da soberania do ordenamento interno e contra o nacionalismo. É uma escola que debate a paz mundial e o diálogo entre as nações. A realidade indica que a paz mundial e o diálogo entre as nações são assegurados pelas armas e pelas economias que os apoiam. Todo esforço para dialogar e viver sem guerras tem meu apoio, mas não podemos depositar nossa soberania e nossa nacionalidade sobre um sistema de vontades discricionárias que alimenta boa parte do Direito Internacional.[13] Desde o início da humanidade, o homem teme o mais forte. Vemos isso acontecer com o protocolo de Quioto que cada ano que passa é mais ridicularizado pelas grandes potências econômicas e militares. Não precisamos bagunçar o ordenamento jurídico interno para apregoar a paz e o diálogo entre nações. Nesse sentido sou contrário à idea de Valério Mazzuoli:

"Essa alteração do texto constitucional, que pretendeu pôr termo ao debate quanto ao status dos tratados internacionais de direitos humanos no direito brasileiro, é um exemplo claro de falta de compreensão e de interesse do nosso legislador, no que tange à normatividade internacional de direitos humanos. Além de demonstrar total desconhecimento do direito internacional público, notadamente das regras basilares da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, em especial as de jus cogens, traz o velho e arraigado ranço da já ultrapassada noção de soberania absoluta. Com o texto proposto, as convenções internacionais de direitos humanos equivaleriam, em grau hierárquico, às emendas constitucionais, desde que aprovadas pela maioria qualificada que estabelece"[14].

Não é cabível que o poder de reforma crie cláusulas pétreas. Apenas o poder constituinte originário pode fazê-lo. Nesse diapasão, as emendas constitucionais derivadas de tratados internacionais poderão ser revogadas, mitigadas ou modificas por emendas constitucionais posteriores, quer sejam domésticas ou internacionais, inclusive as que tratam sobre direitos humanos. Apenas o constituinte originário pode criar cláusula pétrea,[15] pois ela é a proteção da própria constituição contra o poder derivado.

De fato, com essa nova dinâmica, a constituição se torna um texto aberto e formado por vários diplomas legais, pois uma lei interna pode ser declarada inconstitucional perante um TIDH incorporado como emenda constitucional. Ou seja, o STF poderá decretar a inconstitucionalidade de uma lei em face de outro texto, sem ser aquele publicado em 1988. Certamente, é um novo paradigma que entra no constitucionalismo brasileiro, em que nos desvinculamos de um texto único. Atualmente, aquele que faz o controle preventivo brasileiro de constitucionalidade deve então estar atento aos textos das convenções de DH incorporados como emenda.

O legislador da Carta Maior de 1988 exigiu que o congresso referendasse os tratados internacionais, restando nítida preocupação do constituinte originário contra instrumentos que possam causar conflitos na estrutura legal do país. Há sim a soberania das leis nacionais sobre as leis internacionais, respeitada a respectiva matéria e espécie; sendo que lei ordinária nacional revoga matéria externa.

Já passamos por mais de 920 alterações do texto constitucional[16] resultantes de um processo rígido de mudança, nada nos garante que um tratado, ato discricionário de Chefe de Estado, não venha a sofrer modificações ao longo dos anos.

+ O que fazer se um desses tratados for alterado?
+ E quando forem revogados? Suponhamos que o Brasil tenha assinado 10 tratados sobre direitos humanos, o congresso será convocado para rever uma emenda constitucional toda vez que um tratado for revogado ou alterado no âmbito externo?
+ Se tais tratados fossem incorporados à constituição como cláusulas pétreas, poderia, posteriormente, um órgão internacional reduzir a dimensão ou alcance desses direitos postulados?

É amplamente conhecida a instabilidade dos acordos internacionais em que os estados assinam e retiram suas assinaturas deliberadamente, além de apresentarem ressalvas e reservas (protocolo de Quioto, Conselho de segurança da ONU, etc); logo, é uma decisão relevante permitir que tratados internacionais introduzam cláusulas pétreas à uma constituição nacional que, recém-nascida [três décadas], foi resultado de muita luta e sangue. Não podemos colocar em risco a força normativa da Constituição brasileira.

Resta evidente que nossa constituição não pode depender de regramentos internacionais para sua efetividade, logo, do ponto de vista formal, um TIDH que foi aprovado como emenda mas depois foi alterado no âmbito externo perde seu status constitucional naquilo que foi alterado. Dois argumentos lógicos sustentam essa veracidade: 1- apenas o rito de emenda poderia alterar a constituição. Uma vez que as alterações externas não seguem o rito de PEC, tais alterações são inválidas devendo ser submetidas ao congresso para apreciação sob o rito de emenda. 2- o texto alterado não existe mais como emenda constitucional, perdendo sua aplicabilidade, pois é diferente do texto aprovado em congresso. É como se nunca tivesse existido na constituição.

Surge o debate sobre qual é a processualística de submissão dos TIDH ao procedimento qualificado de emenda. Nenhum dos regimentos internos das casas legislativas abordam essa questão[17]. Não está determinada de quem é a competência para provocar as casas legislativas a realizar o procedimento de emenda constitucional sobre um tratado internacional de direitos humanos, ou seja, não foi estabelecido o critério para ativar o rito de emendas sobre tais tratados. Parte da doutrina[18] entende ser obrigatório, de forma automática, submeter TIDH ao processo legislativo assemelhado ao das propostas de emendas constitucionais[19]. Outra define que as normas dos TIDH não precisam de promulgação ou publicação para serem aplicadas, com base no § 1º do Art. da Constituição: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.

Os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos ratificados pelo Brasil podem ser imediatamente aplicados pelo Poder Judiciário, independentemente de promulgação e publicação no Diário Oficial da União e independentemente de serem aprovados de acordo com a regra no novo § 3 o do art. 5 o da Carta de 1988. Tais tratados, de forma idêntica à que se defendia antes da reforma, continuam dispensando a edição de decreto de execução presidencial para que irradiem seus efeitos tanto no plano interno como no plano internacional, uma vez que têm aplicação imediata no ordenamento jurídico brasileiro.[20] (Oscar Vilhena 2004)

Sem querer aprofundar o conceito de “norma”, é evidente que um Estado Democrático de Direito necessita de previsibilidade jurídica e normativa, com clara concepção do que seja lei, norma e princípio, além de identificar em qual momento uma instrução é considera uma norma vinculativa da sociedade.

Para que um tratado entre em vigor, é imprescindível a sua ratificação, promulgação e publicação pelo Presidente da República. Ainda que já tenha a potencialidade para produzir efeitos na órbita interna, é arriscado entender que um tratado de direitos humanos passe a ter efeitos de emenda constitucional e o poder de reformar a Constituição antes de sofrer a processualística constitucional, tão somente com a assinatura do presidente da república.

As normas de DH possuem aplicabilidade imediata a partir do momento quem sejam, formalmente, consideradas como “normas” pelo ordenamento jurídico brasileiro. Isso estabelece segurança ao contrato social da população. Como preservar a liberdade natural do homem e ao mesmo tempo garantir a segurança e o bem-estar da vida em sociedade? Segundo Rousseau, isso seria possível através de um contrato social, por meio do qual prevaleceria a soberania da sociedade, a soberania política da vontade coletiva.

O Contrato social é tão relevante que, os homens, abrem mão se sua liberdade natural para ganhar em troca a liberdade civil, sendo tal contrato um mecanismo para isso. O povo seria ao mesmo tempo parte ativa e passiva deste contrato, isto é, agente do processo de elaboração das leis e de cumprimento destas, compreendendo que obedecer a lei que se escreve para si mesmo seria um ato de liberdade. A liberdade é concedida ou limitada para que sejam assegurados outros direitos.

Outro entendimento sugere que o congresso aprove os tratados de DH por decreto legislativo e, em momento futuro, por conveniência e oportunidade, decida submetê-los ao rito de emenda:

Assim, o iter procedimental de celebração dos tratados de direitos humanos, nos termos da nova sistemática introduzida pelo § 3o do art. 5o da Constituição, poderia, em princípio, dar-se de duas formas, eleitas à livre escolha do Poder Legislativo, quais sejam:
1ª Depois de assinados pelo Executivo, os tratados de direitos humanos seriam aprovados pelo Congresso nos termos do art. 49, inc. I, da Constituição (maioria simples) e, uma vez ratificados, promulgados e publicados no Diário Oficial da União, poderiam, mais tarde, quando o nosso Parlamento Federal decidisse por bem atribuir-lhes a equivalência de emenda constitucional, serem novamente apreciados pelo Congresso, para serem dessa vez aprovados pelo quórum qualificado do § 3o do art. 5o, ou;
2ª Depois de assinados pelo Executivo, tais tratados já seriam imediatamente aprovados (seguindo-se o rito das propostas de emenda constitucional) por três quintos dos votos dos membros de cada uma das Casas do Congresso Nacional em dois turnos, suprimindo-se, em face do critério da especialidade, a fase do art.499, inc. I, daConstituiçãoo, autorizando-se a futura ratificação do acordo já com a aprovação necessária para que o tratado, uma vez ratificado pelo Presidente da República e já se encontrando em vigor internacional, ingresse no nosso ordenamento jurídico interno equivalendo a uma emenda constitucional, dispensando-se, portanto, a segunda manifestação congressual após o tratado já se encontrar concluído e produzindo seus efeitos.
(Mazzuoli 2012)

Os Adeptos da obrigatoriedade de submeter os tratados de DH ao rito de emenda alegam que o objetivo é conferir eficácia à alteração do texto constitucional promovida pela Emenda Constitucional nº455/2004, pois encarar o referido dispositivo como facultativo tornaria inócua a inovação, uma vez que sempre foi possível ao congresso submeter os assuntos sobre DH ao procedimento de emenda constitucional.

Permita-me discordar da doutrina supracitada. Os acordos sobre DH não serão iguais em matéria e, nem sempre, estabelecerão diretrizes e normas relacionadas aos DH que impliquem na criação de um DH, ou na garantia de proteção ao núcleo de um direito fundamental ou serão assunto de nível constitucional. Ou seja, um tratado sobre DH não resulta necessariamente em uma defesa essencial a um direito fundamental ou em um reconhecimento de novos direitos. Refiro-me, como exemplo, a criação de um fundo de defesa e valores a ser depositados, ou a padrões de sinalizações aos deficientes físicos (cores, sinais, linguagem, etc.), ou a algum valor monetário para amparo das vítimas de guerra, ou a requisitos processualistas do judiciário nas causas de abuso sexual, etc. Tais assuntos poderiam ser recepcionados pelo direito interno até mesmo com um status supralegal[21], não sendo revogados por lei superveniente. Ou seja, os tratados de DH são diferentes entre si, não incidem necessariamente na criação ou proteção de um direito e por isso nem todos irão receber status constitucional.

Também discordo quanto à aplicabilidade imediata do TIDH sem o devido referendo congressual, publicação e promulgação, ambos pressupostos constitucionais. A causa humanitária é fundamental, mas não pode ser baluarte para desequilíbrio da ordem interna e externa,

Para reconhecer a competência e a forma do fazer legislativo, cabe então a sugestão lógica de que a competência para submeter um tratado de DH ao rito de emenda constitucional é privativa do Presidente da República, pois, além de ser um dos legitimados para propor emenda à constituição[22], é competência dele[23] estabelecer as relações internacionais do Estado com outro país, logo, ele é quem dirá se o tratado se refere ao núcleo de um direito fundamental ou apenas trata de questões acessórias. Estabelecer a exclusividade dessa tarefa ao chefe do executivo é extremamente coerente quando se leva em consideração todas as competências do poder executivo sobre os assuntos internacionais.

Cabe relembrar que um dos pressupostos de validade da norma é a competência para elaborá-la ou provocar o poder legislativo, não podendo tal característica ficar insólita, vagando entre as vontades e discricionariedades de maioria transitórias ou jogos políticos.

A dificuldade em concordar com André Tavares, Fabrício Albuquerque[24] e outros doutrinadores está no seguinte questionamento: o que aconteceria se um tratado de DH fosse rejeitado pelo rito de emenda? Teria que se estabelecer outra votação mobilizando todo o congresso em um procedimento de lei ordinária?[25] A rejeição como emenda constitucional não implica em aprovação automática sem decreto legislativo. Pelo contrário, uma vez rejeitado o tratado, ele não poderá ser novamente deliberado no mesmo ano[26]. Ou seja, por ter o status de uma PEC, é coerente que o tratado de DH obedeça aos princípios estabelecidos às PEC. Se for rejeitado depois de submetido ao rito de emenda, um TIDH apenas poderá ser objeto de deliberação na sessão seguinte, e o ônus político desse atraso é arcado politicamente pelo presidente da república, pessoa competente para tratar de acordos internacionais.

Muito complicada a ideia de que os tratados de DH seriam tratados automaticamente com o rito de uma emenda constitucional, uma vez que se forma um vazio legislativo quando de sua rejeição. Tal lacuna poderia ser suprida com a imputação, ao presidente da república, da competência privativa de solicitar ou não o rito de emenda constitucional na apreciação dos tratados de DH.

Qualificar o presidente da república como competente para solicitar ou não o rito de emenda constitucional aos tratados de DH é conceder a ele o juízo de conveniência e oportunidade da matéria, com a possibilidade do congresso rejeitar o instrumento e apenas na sessão legislativa seguinte poder ser incorporado ao ordenamento jurídico interno por meio do decreto legislativo, provocando um atraso no cumprimento do tratado internacional.

Conclusão

A Aplicabilidade Imediata dos DH é condicionada à existência prévia de normas definidoras. Tem que ser norma, e norma no conceito do sistema jurídico brasileiro. Na verdade, a Constituição estabeleceu que a “aplicabilidade” se refere às normas, e não aos DHs, que possuem concepções diferentes a variar da sociedade que os definem.

A aprovação de um TIDH pelo rito de PEC precisa ser aprimorado e fortalecido pelos instrumentos internos do congresso, pois a Constituição passaria a ser uma norma aberta dependente de textos externos ao dela, vulnerável às alterações que surgiriam ao tratado.

As cláusulas pétreas são expressões claras de núcleo duro do Estado Democrático de Direito quantos aos direitos fundamentais e à base social da nação brasileira. O constituinte derivado é hierarquicamente inferior ao originário e é isso que dá sentido às cláusulas pétreas. Os novos direitos e garantias fundamentais também não serão considerados cláusulas pétreas, função de competência exclusiva do poder originário. Ou seja, uma PEC posterior pode revogar o TIDH naquilo que lhe for contrário.

Valorosa é a formação de uma comunidade de nações, de forma que todos respeitem as diferenças entre pessoas. Acontece que a comunidade local resulta de um contrato social da vontade humana daquelas pessoas. Tal contrato social é um direito humano. Por isso, não existe a soberania internacional sobre a lei interna derivada daquele contrato social.

A jurisdição, a soberania e a nacionalidade são pressupostos constitucionais que nãos estão sujeitos a um judicial review internacional e nem à jurisprudência de Estados signatários de um TIDH. Esses três princípios também fazem parte dos direitos fundamentais de um ser humano: direito à um Estado soberano que lhe proteja por sua nacionalidade.

Precisamos avançar em fortalecer os TIDH. Temos que dar, cada vez mais, força normativa aos direitos humanos. Infelizmente, nem todos os tratados de DH estão sendo submetidos ao rito de emenda constitucional. O sistema de internalização dos tratados é ferramenta preciosa para a evolução da sociedade brasileira enquanto pertencente a uma comunidade de nações. Na verdade, a evolução nacional é aprimorada com a cooperação internacional.


[1] Brasil. Câmara dos Deputados Federal. Proposta de Emenda à Constituição nº 96 de 1992. Disponível em http://www.câmara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=14373.

[2] A reforma do Judiciário (EC 45/2004)é a que mais alterou pontos da Constituição Brasileira. Sua tramitação foi longuíssima. A proposta foi transformada em emenda de revisão em 1993, mas acabou arquivada, face aos encerramentos dos trabalhos da revisão constitucional. Em 1995, foi reaberta e apensada à proposta 112/1995 (de autoria do deputado José Genoino, que cria o “controle externo” do Judiciário). Apesar do relatório favorável do deputado Jairo Carneiro (em outubro de 1996), a comissão especial da Câmara dos Deputados nunca chegou a aprovar a proposta e ela foi novamente arquivada. Em fevereiro de 1999, a proposta é desarquivada e recebe um apoio revigorado do governo. Em outubro de 1999, a relatora Zulaiê Cobra finalmente consegue o consenso necessário e aprova a proposta na comissão especial, por unanimidade. A esta altura, a proposta foi apensada às PECs 127/1995, 215/1995, 368/1996 e 500/1997. Durante nove meses, a proposta foi discutida em 36 sessões do plenário da Câmara dos Deputados, sendo finalmente remetida ao Senado Federal em 7 de junho de 2000. No Senado, a reforma continuou sua tramitação gradual. A matéria teve um número incomum de emendas apresentadas. O relator, senador Bernado Cabral, constitui seu relatório aos poucos, em votações parciais, sendo que a versão final apenas fica pronta apenas em novembro de 2002, impossibilitando sua tramitação em plenário devido à proximidade do fim da legislatura. Após mais dois anos de tramitação no Senado, a reforma foi aprovada e publicada em 30 de dezembro de 2004, totalizando mais de doze anos de tramitação.

[3] Clipping Jur. Revista Jurídica. São Paulo. Ordem dos Advogados do Brasil. Disponível em: http://www2.oabsp.org.br/asp/clipping_jur/ClippingJurDetalheEmail.asp?id_noticias=8067.

[4] Brasil. Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988. Brasília: DF, Senado.

[5] No combate à varíola, a população estava confusa e descontente. A cidade parecia em ruínas, muitos perdiam suas casas e outros tantos tiveram seus lares invadidos pelos mata-mosquitos, que agiam acompanhados por policiais. Jornais da oposição criticavam a ação do governo e falavam de supostos perigos causados pela vacina. Além disso, o boato de que a vacina teria de ser aplicada nas "partes íntimas" do corpo (as mulheres teriam que se despir diante dos vacinadores) agravou a ira da população, que se rebelou. Disponível em: http://www.ccms.saúde.gov.br/revolta/revolta2.html.

[6] Brasil. Constituição. Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988. Brasília: DF, Senado.

[7] Ibid. § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).

[8] Temos apenas dois tratados reconhecidos no procedimento de emeda: 1-Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, em 30 de março de 2007. Decreto Legislativo nº 186, de 9.7.2008 2- Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, em 30 de março de 2007. Decreto nº 6.949, de 25.8.2009 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/quadro_DEC.htm

[9] PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. São Paulo: Max Limonad, 1996, p.98.

[10] Brasil. Câmara dos Deputados Federal. Anais. Departamento de Taquigrafia, Revisão e Redação. Dep. Jutahy Júnior/PSDB, Marcelo Déda/PT, Alberto Goldman/PSDB - debatendo a PEC nº 96/1992. Disponível em: http://imagem.câmara.gov.br/Imagem/d/pdf/DCD03FEV2000.pdf#page=200.

[11] Brasil. Câmara dos Deputados Federal. Anais. Departamento de Taquigrafia, Revisão e Redação. Requerimento de Destaque nº 4 - Bancada do PPB, Dep. Zulaiê Cobra/PSDB - debatendo a PEC nº 96/1992. Disponível em: http://www.câmara.leg.br/internet/plenario/notas/ordinari/v020200.pdf.

[12] Ibid.

[13] Como explicitado anteriormente, o Direito Internacional baseia-se na boa vontade dos diversos Estados do globo terrestre que, voluntariamente e pelo princípio da cortesia, fazem acordos para melhor conviverem no planeta. Devemos perseguir a paz mundial e o equilíbrio total, mas não precisamos nos desfazer dos nossos sistemas de defesas jurídicos.

[14] MAZZUOLI, Valério de Oliveira. O novo § 3o do art. 5o da Constituição e sua eficácia. In: Revista de informação legislativa, v. 42, n. 167, p. 93-114, jul./set. de 2005. Senado Federal. http://www2.senado.leg.br/bdsf/item/id/739

[15] STF antes da EC 45 recusou várias vezes o status constitucional aos direitos individuais previstos em tratados como o pacto de San Jose (HC 72131, dj de 1º de agosto de 2003 Min. Moreira Alves; ADI-MC 1.480, dj de 18-5-2001, min Celso de Mello; hc 79.785, dj 22-11-2002, min. Sepulveda Pertence). Ora, quanto mais estabelecer o status de cláusula pétrea aos TIDH.

[16] Brasil. Constituição. Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988. Brasília: DF, Senado.

[17] Brasil. Câmara dos Deputados. Resolução nº 17, de 1989. Art. 151. Quanto à natureza de sua tramitação podem ser: oriundas de mensagens do Poder Executivo que versem sobre acordos, tratados, convenções, pactos, convênios, protocolos e demais instrumentos de política internacional, a partir de sua aprovação pelo órgão técnico específico, através de projeto de decreto legislativo, ou que sejam por outra forma apreciadas conclusivamente (grifei); Essa é a única menção quanto à forma como pode ser internalizado um tratado internacional; note que o uso do decreto não é obrigatório.

[18] TAVARES, André Ramos. Curso de Direitos Constitucional. Saraiva, 6ª ed. São Paulo: 2008

[19] Brasil. Constituição Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília: DF, Senado. Art. 5º § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. Constituição Federal de 1988

[20] Ajuris. Revista Jurídica. Vl.32. nº. 98 – junho/2005.

[21] Importante e histórica decisão do STF, no dia 03.12.08 (RE 466.343-SP e HC 87.585-TO), que atribuiu status supralegal para os tratados de direitos humanos não aprovados com o quórum qualificado previsto no art. , § 3º, da CF (Min. Gilmar Mendes). Portanto, diante do inequívoco caráter especial dos tratados internacionais que cuidam da proteção dos direitos humanos, não é difícil entender que a sua internalização no ordenamento jurídico, por meio do procedimento de ratificação previsto na Constituição, tem o condão de paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante. Nesse sentido, é possível concluir que, diante da supremacia da Constituição sobre os atos normativos internacionais, a previsão constitucional da prisão civil do depositário infiel (...) deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados em relação à legislação infraconstitucional que disciplina a matéria (...). Tendo em vista o caráter supralegal desses diplomas normativos internacionais, a legislação infraconstitucional posterior que com eles seja conflitante também tem sua eficácia paralisada. (...) Enfim, desde a adesão do Brasil, no ano de 1992, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos 'Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), não há base legal par aplicação da parte final do art. , inciso LXVII, da Constituição, ou seja, para a prisão civil do depositário infiel." RE 466.343, Voto do Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgamento em 3.12.2008, DJe de 5.6.2009. Julgo adequada tal classificação paras os TIDH anteriores à EC nº 45, mas não concordo com esse status supralegal para os tratados rejeitados ou não aprovados pelo rito de emenda constitucional. Aceitar o status supralegal só seria possível com a criação de um novo rito de votação no congresso (novo quórum e processo) pois não existe hierarquia entre Lei Complementar, Lei Ordinária, etc. utilizadas para a internalização do tratado. Mas isso seria um controle preventivo de legalidade e não de constitucionalidade, e, por esse motivo, não será abordado no presente trabalho.

[22] Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: II - do Presidente da República;

[23] Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: VII - manter relações com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomáticos; Art. 21. Compete à União: I - manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais;

[24] ALBUQUERQUE, Fabrício Sarmanho. Processo Legislativo. Vestcon, Brasília 2008.p.49

[25] Como tratado acima, os tratados são incorporados por decreto legislativo que se assemelham ao rito de Lei Ordinária (aprovação por maioria simples dos presentes em uma votação com a presença da maioria absoluta dos membros da casa), fato que impede o tratado de abordar questões materiais reservadas á Lei Complementar (aprovação por maioria absoluta dos membros da respectiva casa).

[26] Art. 60 § 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

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